仪式是很重要的,中国古代就讲究这个,春秋战国时代就讲究“礼”。古汉语中“礼”作社会法则或礼仪来解释。如果不讲礼,问题就大了。孔子惊呼“礼崩乐坏”,就是说大家都不讲程序,不讲规则了。上升到法律的高度,礼就是一种程序。为官也是一样,官要有官的威仪,威仪也是一种程序。只要是官,就讲究威仪的程序,不
美国也很重视程序,尤其是重视司法程序。美国人把一些大事、要事,甚至是烂事交给法院和法官去办,因为法官是比较正直的饱学之士,更因为法院审案有其特定的程序。其实,法官本身就是通过特殊程序产生的。
一、司法程序 “程序”一词可能引起歧义。法律英文中有三个词“process”,“procedure”和“proceeding”,都可以译作中文的“程序”。首先是“process”,也就是“正当程序”(due process)中的“程序”。美国《宪法》第5修正案规定,未经法律的正常程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。正当程序也泛指权力机构的决策应该经过一定的法定程序。“Proceeding”则一般指诉讼。当然,还有各类诉讼方面的程序法,如民事诉讼法和刑事诉讼法等,其程序的英文“procedure”,也是“程序”的意思。此类法律大多是些法定规则,重在规范是律师在法院进行诉讼的方式。
“司法程序”(judicial process)不同,是指法官如何操刀办案,更多的是传统,是约定俗成。按美国第二巡回法院判例的解释,司法程序指“法院就某一个人或某一财产获得并行使司法管辖权的任何方式。”《司法程序》一书作者在前言中对司法程序也有一个简单的定义。所谓司法程序,就是“探讨美国法官如何判案”。《司法程序》一书就是探讨法官的判案过程,探讨美国法官如何处理要求其解决的问题。
美国法学院多数没有司法程序这门课,其内容散见各处。比如,司法程序涉及法院权力的来源,这原属于宪法学科的问题。法院有什么权力?法院的权力来自何处?这是美国先哲所写的《宪法》和判例所体现的司法实践所不断探索的问题。而法院的审案流程则见于民事诉讼和刑事诉讼。司法程序的内容包括“普通法审判”,涉及普通法的历史。美国法精要丛书中另有一本《盎格鲁――美利坚法律史》,专门介绍普通法的来龙去脉。司法程序还涉及到法哲学的问题,即,如何解释法律。但法律解释问题、“字面意思规则”、立法思想,还有撰写判决书等内容,在美国法学院都是放在“法律技巧”(legal methods)这门课中来讲的。
《司法程序》的书名与内容似乎有些文不对题,但也并不奇怪,司法程序就是一门拼凑的学科。美国法学院内的基础课是宪法、合同法、刑法、民事诉讼法和侵权法,美国各州律师资格考试主要也是这几门课。其他科目大多由核心课程派生而来。学科的繁殖可以是件好事,是向学科的深度和广度进军。学科的繁殖对教授也有好处,因为教授中的有些人就可以自立山门。自立山门好啊,自立山门就可以成为开山鼻祖,自立山门就可以做老大。中国的学者又何尝不是这样?他们念念不忘的也是自开门户,另立山门的也大有人在。红学考证造就了多少知名学者。可喜的是,中国法律学者已经在考证法律方面学习了红学考证的热情。较之于红学考证,法律考证更上一层楼,打一个旗子,喊两句口号,就敢于创立一个学科或是学派。当然,司法程序在美国还是一门比较体面的课程,美国著名法学院的教授,也有自称是研究司法程序的。
二、《司法程序》 美国West出版社推出的法律精要丛书,其中也包括一本《司法程序》(Judicial Process in a Nutshell),而且还是本长销书,1980年第一版,1991年第二版,2003年第三版。基本上是十年一改,十年一版。《司法程序》共六章:第一章简介,第二章讲法院权力的来源,第三章法官匠艺,第四章普通法的审判,第五章法规解释以及第六章宪法解释。但全书主要是三大内容:法律解释、法官的匠艺以及普通法审判。无论在哪个国家,解释法律都是法官的重要工作,但对美国法官尤为重要。美国上诉法院原则上不审事实,只审法律,有时一审法院也是只审法律,由陪审团在法官的监督下审事实。此外,美国的宪法不是摆设,法官审案时可以直接适用《宪法》条款或判例,作为判决的依据。这种做法已为世界主流国家所接受,欧洲人权法院审理案件时便直接引用国际公约。
就法律教科书而言,目录本身就是一个很好的提纲,从中可以看出作者思想的脉络和突出的主题。《司法程序》第一章简介,第二章法院权力的来源,第三章便大谈判决书中的不同意见。可见这是一个很重要的问题,至少对作者来说是一个很重要的问题。判决书中的不同意见是美国法院判决的一大特点。美国的上诉法院或最高法院由三人以上的合议庭审理案件,按多数法官的意见判决,但允许持不同观点的法官将其意见写入判决书中。从技术上说,法官的意见分为四种:“多数意见”(majority opinion)、“超过票数意见”(plurality opinion)、“相同意见”(concurring opinion)以及“不同意见”(dissenting opinion)。判决书的不同意见至少有一点好处,方便我们研究判决书本身。美国法院的判决书大多很长,美国最高法院的判决书尤甚。不要说初学法律者或外国人,就是从业多年的美国律师看起来也是无比吃力。如果“云深不知处”,不妨先看判决书中不同意见,可以先简后繁,有助于阅读理解。不同意见通常篇幅较短,而且开门见山,直奔主题。
《司法程序》一书的作者将不同意见作为法官匠艺的一个组成部分,其实这是美国法院判例的精妙所在,是其灵魂所在。我们借重法官的声望,更借助他们的智慧。什么是智慧?智慧就是不同意见碰撞后的结晶。法官个人智慧来自其学识和经历,而法官的群体智慧就是不同意见。真理存在的前提便是容忍不同意见。真话就是对立面,就是对同一个事实得出的不同结论。比如长城,在许多人眼里是文治武功的象征。有的人还一口咬定,从太空上可以看得见长城。但长城也是我们民族的耻辱和血泪控诉。秦始皇对外软弱无能,只会修长城退守,对内却无比残暴,用我们先人的累累白骨堆砌起这座并不能阻挡异族侵略的长城。“文革”前小学课本内收有《孟姜女哭长城》一文,但现代人思维不同,多的是花奴打鼓,文人娱国,不愿正视痛苦的一面。没有不同意见的存在,我们就看不到长城的全貌,也就没有智慧可言。
有人会说,啊――我们这里也有不同意见,只要你说的对,我们就改正,你说的办法对人民有好处,我们就照你说的去办。但这还是不够的,不仅要允许人们发表不同意见,还应当允许人家表示出来,并且刊登出来。不仅应该允许人们发表正确的意见,还必须允许人们表示错误的观点,只要有关言论不对社会构成“明确在即的危险”(clear and present danger)。什么是明确在即的危险?美国最高法院有许多判例――在这个问题法官们自己也有很大分歧。但一个简单的说法是,只要不在街上振臂一呼,鼓动打、砸、抢,那就不构成“明确在即的危险”。
美国法院的的特殊不仅在于允许法官有不同的意见,而且将不同意见写入判决书中,以正视听。一人对一国是一种英雄气概,美国法官有时真的可以做到。布什和戈尔总统大选中选票接近,相持不下,最后由美国最高法院出面才将事情平息。提到法官,提到审判,我们总是想到公正或正义。但其实我们经常是将一些左右为难的争议交给法官去办。既然事情本身就是仁者见仁,智者见智,既然法官也有不同意见,为什么就不能在判决书中反映出来?我们这里也号召过大家要追求真理,要讲真话。曾经流行过一个口号,叫“要敢于反潮流,要不怕离婚,不怕坐牢,不怕杀头”。可那时,谁说真话,就叫他家破人亡,而且还要号召我们继续说真话――可能吗?这种情况下非要人讲真话,只能是要人把假话当真话讲。久而久之,就是真假不分,是非不分,就会出现“文革”――刚刚打倒别人自己又被打翻在地,今天颠倒了对错明天又将被颠倒的对错再重新颠倒过来。何苦呢?!
政治家不可能总讲真话,但一个社会必须有一部分人讲真话,法官应该能够讲真话。德国宪法法院的判决书中可以直接写入法官的不同意见。可喜的是,中国海事法院的判决书中也出现了不同意见。美国司法程序中,不同意见是纲,纲举目张。当然,司法程序技术性很强,《司法程序》一书的“匠艺”、“普通法审判”和“法律解释”等主要章节都有不少名词,但法律就是注重细节的学科。《司法程序》将众多的名词作了梳理,有简明的解释。
三、作者其人 《司法程序》的作者威廉・雷诺尔德(William L.Reynolds II),是马里兰州立大学法学院教授,而且还是该院的杰克波・佛朗斯坐席教授(Jacob A.France Professor)。在美国法学院,能有一把坐席教授交椅的,那是了不得的荣誉,相当于我们这里的博士生导师――不,相当于我们这里的学术带头人,而且是享受国家津贴的那些学术带头人。威廉・雷诺尔德教授学历也很骄人,从常青藤盟校到常青藤盟校,本科毕业于达特默斯大学(Dartmouth College),哈佛大学院法律博士。从其所受教育来看,属于根正苗红,美国法律界讲究这个。美国最高法院两百多年的历史,但迄今为止,大法官只出自五所法学院:耶鲁、哈佛、斯坦佛、芝加哥和哥伦比亚。雷当过联邦法院的书记员,这在美国也是个很体面的工作,美国法学院最优秀的学生才有此殊荣。法律专业在美国没有博士后,如果一定要说有,那就只能拿法官书记员来套了。美国人对学位的高低并不讲究,其势利主要是表现在对学校的出身方面,看你是不是毕业于名校。
美国法律界的势力也体现在法律书籍的写作上。这套精要丛书的作者都是相关领域的专家,但很少有在名校执教的。那些在名校执教的所谓大师并不编写这些教辅读物,大师们主要是在研究一些精深问题,研究一些前沿问题。如果让大师们去做普及和推广工作,岂不是本末倒置了吗?我在美国念法律的时候也曾选修过大师的课程,但并不觉得他们有什么过人之处。当然,主要是自己水平不够,所以无法理解大师的光辉思想。不过研究问题有许多方法,可以简单问题复杂化,也可以复杂问题简单化。环肥燕瘦,云卷云舒,这是分析问题的办法,也是学习的方法。所以,《司法程序》等法律精要,自有其存在的价值。
威廉・雷诺尔德法学院毕业后为马里兰州的一位联邦地区法官(Frank A.Kaufman)当了一年的书记员,1971年便直接进入马里兰大学法院院教书。从法学院到法学院,这种经历在美国法学教授中是比较奇怪的。美国法学院毕业生先要走出校门,到江河湖海中拼搏一番才能重归象牙塔执教。
要知道梨子的滋味,就必须亲自尝一口。你不到江湖去走一趟,如何知道江湖的险恶?不知道江湖的险恶,又如何向学生传授闯荡江湖的道术?在联邦法院为法官当书记员是件很体面的事,非优等生不能求得此职。但这不算是走江湖。美国法官是独立的,老爷不服老爷管。而法官与其助理之间的关系是父子关系或是祖孙关系(视年龄距离而定),是一种亲近关系,而并非江湖关系。当然,我必须郑重声明,我对国内法学教授没有丝毫不敬之意。此江湖非彼江湖,此大学非彼大学。在中国,大学这个江湖比外面的江湖还要江湖。“文革”的熊熊烈火首先就是从清华、北大这两所名校燃烧起来的,大专院校的造反派要比国家机关的造反派厉害几倍,能在国内大专院校生存下来的朋友,大多也是身手不凡。同样,威廉・雷诺尔德上的是名校和法学院,有可能是佼佼者,但也有可能不是。当时读书并不是许多美国优秀青年所醉心的,天才青年可能正在芝加哥街头进行反战示威,与前来镇压的军警展开英勇搏斗;天才青年可能正在旧金山吸食大麻。
感谢中国政法大学许传玺教授相邀,由我为《司法程序》写篇中文的序,据说这也是出版商的要求。我想大凡序言无非是两个意思:一是扼要介绍书的灵魂;再就是推介促销。如上所述,美国法院审案判决书载明不同意见,这是美国法院活的灵魂――奇文共欣赏,疑义相与析。这是司法程序的美国特色,并且已经、正在或将要为主流国家所接受。至于推介,我想说:我在美国念法学院的时候,也曾得益于这套精要丛书,多、快、好、省地弄懂了一些问题。
(《司法程序》为“美国法精要丛书”之一种,将由法律出版社近期出版)